FSEK Madde 86: Resim ve Portreler — İzinsiz Fotoğraf Yayımı

FSEK 86, Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu içinde yer alır; ama koruduğu değer telif hakkı değildir. Yargıtay bunu çok açık biçimde söylemektedir.

Hukuk Genel Kurulu, maddenin eser niteliğinde olmasalar dahi resim ve portrelerin, tasvir edilen kişilerin muvafakati alınmaksızın teşhir veya başka şekillerde umuma arz edilemeyeceğini öngördüğünü belirttikten sonra şu tespiti yapar: "Yasa'nın bu hükmüyle korunan şey; resim, portre veya fotoğrafın 'eser' niteliği değil, bunlarda tasvir olunan kimsenin kişilik hakkıdır." (Yargıtay HGK, 19.09.2012, E. 2012/11-392, K. 2012/593)

Bu, pratikte üç sonuç doğurur:

• Fotoğrafın sanatsal değeri veya özgünlüğü tartışılmaz. Sıradan bir cep telefonu fotoğrafı da hükmün kapsamındadır.
• Hak sahibi fotoğrafı çeken değil, fotoğrafta görünen kişidir. Fotoğrafçının eser sahipliği ayrı bir konudur (FSEK 4).
• İhlalin yaptırımı telif hükümleri değil, kişilik hakkının korunmasına ilişkin hükümlerdir.

Kapsam geniştir. Hukuk Genel Kurulu, hükümdeki "resim ve portreler" ibaresinin fotoğrafları, çeşitli tekniklerle yapılmış portreleri, tek başına veya topluluk içinde bulunurken çekilmiş resimleri ifade ettiğini; bütün bunların izinsiz olarak teşhiri veya umuma arz edilmesi ya da örneğin bir ilanda, vitrinde kullanılmasının bu hükümle yasaklandığını belirtmiştir.

Üçüncü Hukuk Dairesi tanımı daha da netleştirir: "Resim ve portreler bir kimsenin dış görünüşünü, o insanı tanımaya imkan verecek biçimde yansıtan nesnedir. Bir kimse, dış görüntüsü üzerinde hak sahibidir." Aynı kararda genel kural da kurulur: "Bir kimsenin izni olmadan resminin yayınlanamayacağı genel kuraldır." (Yargıtay 3. HD, 04.05.2010, E. 2010/5512, K. 2010/7912)

Çift korumalı bir alan. Dördüncü Hukuk Dairesi, kişilik haklarını sayarken ad ve resim üzerindeki hakları da bunlar arasında gösterir ve şunu ekler: bir kimsenin resmi üzerindeki kişilik hakkı Medeni Hukuk yönünden korunduğu gibi 5846 sayılı Kanun'da getirilen özel düzenlemelerle de korunmaktadır (Yargıtay 4. HD, 06.03.2014, E. 2013/7425, K. 2014/3799). Yani mağdur, FSEK 86 ile TMK 24-25'i birlikte kullanabilir.

Kural olarak tasvir edilen verir. Muvafakat, resimde görüntüsü bulunan kişiye aittir. Fotoğrafı çekenin veya fotoğrafı elinde bulunduranın izni yeterli değildir.

Ölüm hâlinde on yıllık koruma. Tasvir edilen ölmüşse, FSEK 19/1'de sayılanların muvafakati aranır ve bu, ölümden itibaren on yıl boyunca geçerlidir. FSEK 19/1'e göre bu kişiler sırasıyla: vasiyeti tenfiz memuru; bu tayin edilmemişse sağ kalan eş ile çocuklar ve mansup mirasçılar, ana-baba, kardeşler (FSEK 19). On yıl geçtikten sonra bu özel hüküm uygulanmaz; ancak ölenin hatırasına saldırı bakımından genel hükümler gündeme gelebilir.

Aynı on yıllık yapı, mektup ve hatıralar bakımından FSEK 85'te de kurulmuştur (FSEK 85).

Bir kez paylaşmak, sonsuza dek izin vermek değildir. Bu, Hukuk Genel Kurulunun en pratik değerli tespitidir. Olayda davacı kendi fotoğrafını daha önce bir internet sitesinde kullanmış; fotoğraf buradan alınarak bir işletmenin mağaza vitrininde ve işletme sahibinin kartvizitinde ticari nitelikli olarak kullanılmıştır. Kurul şöyle demiştir: davacıya ait fotoğrafın daha önce kendisi tarafından bir web sitesinde kullanılması, kendisine ait bu fotoğraf üzerinde tasarruf hakkının sona ermesi şeklinde yorumlanamaz; davalı şirketin mağaza vitrininde ve işletme sahibinin kartvizitinde davacı fotoğrafının ticari nitelikli olarak kullanılmasının davacının kişilik haklarını zedelemediğinden de bahsedilemez (Yargıtay HGK, 19.09.2012, E. 2012/11-392, K. 2012/593).

Bunun sosyal medya için anlamı açıktır: bir fotoğrafı kendi hesabınızda paylaşmanız, onu başkalarının ticari tanıtımında kullanmasına izin vermek değildir. İznin kapsamı ve amacı önemlidir; belirli bir kullanım için verilen rıza, başka bir kullanımı kapsamaz.

Ayrıntı olarak yer almak kurtarmaz. Üçüncü Hukuk Dairesi, kişinin resminin her ne şekilde olursa olsun izinsiz yayınlanmasının, hukuka uygunluk sebepleri bulunmadıkça hukuka aykırı olduğunu; çünkü resmin izinsiz yayınlanmasının emredici nitelikte bir kuralla yasaklandığını belirtmiştir. Daire bir adım daha atar: kişinin içinde bulunduğu fotoğrafta ayrıntı olarak yer alsa dahi, resmin yayın ile umuma arz edilmesi hakkın kötüye kullanılmasıdır (Yargıtay 3. HD, 04.05.2010, E. 2010/5512, K. 2010/7912).

İkinci fıkra, muvafakat aranmayan hâlleri üç bent hâlinde sayar. Bunlar sınırlı sayıdadır.

1) Memleketin siyasi ve içtimai hayatında rol oynayan kimselerin resimleri. Kamuya mal olmuş kişiler bakımından koruma daralır. Ancak bu, bu kişilerin her fotoğrafının her amaçla kullanılabileceği anlamına gelmez; dördüncü fıkra gereği TMK 24 saklıdır.

2) Tasvir edilenlerin iştirak ettiği geçit resmi veya resmî tören yahut genel toplantıları gösteren resimler. Burada kişi, kamusal nitelikli bir olaya katılmıştır.

Bu istisnanın sınırını gösteren karar öğreticidir. Bir belediyenin düzenlediği tapu teslim töreninde, davacıya tapu verildiği sırada çekilen fotoğraf, daha sonra belediyenin tanıtımı ile birlikte reklam panolarında yer almıştır. Yerel mahkeme, bunun 86/2'deki "resmî tören" istisnasına girdiği ve ayrıca izne gerek olmadığı gerekçesiyle davayı reddetmiştir. Yargıtay 3. Hukuk Dairesi ise olayda 86/2'de açıklanan istisnanın bulunmadığını saptayarak, davacının fotoğrafının izni olmadan yayınlanmasının kişilik haklarına saldırı niteliğinde olduğunu ve manevi tazminat yükümlülüğü gerektirdiğini belirtmiş; hükmü oy birliğiyle bozmuştur (Yargıtay 3. HD, 04.05.2010, E. 2010/5512, K. 2010/7912).

Buradaki ders şudur: bir fotoğrafın törende çekilmiş olması ile tanıtım amacıyla kullanılması ayrı şeylerdir. İstisna, törenin haberleştirilmesini kolaylaştırmak içindir; fotoğrafı süresiz bir tanıtım malzemesine çevirmek için değil.

3) Günlük hadiselere mütaallik resimlerle radyo ve film haberleri. Haber değeri taşıyan güncel olaylara ilişkin görüntüler bu kapsamdadır.

Bu istisna da sınırsız değildir. Bir futbol kulübünün takımına ait fotoğrafın bir gazetede tam sayfa yayımlandığı olayda, yerel mahkeme fotoğrafın boyutu, çerçevesi ve altındaki slogan birlikte değerlendirildiğinde kullanımın toplumsal bir olayın haberinin verilmesine yönelik boyutu aştığını ve fotoğrafın teknik anlamda poster niteliğinde olduğunu saptamıştır (Yargıtay 11. HD, 26.09.2012, E. 2011/7284, K. 2012/14366 kararında aktarılan yerel mahkeme gerekçesi). Bu değerlendirme, haber istisnasının kullanım biçimine göre sınırlandığını göstermektedir.

Dördüncü fıkra: istisna mutlak değildir. Madde, birinci ve ikinci fıkra hükümlerine göre yayımın caiz olduğu hâllerde de Türk Medenî Kanunu'nun 24. maddesi hükmünün saklı olduğunu söyler. TMK 24'e göre hukuka aykırı olarak kişilik hakkına saldırılan kimse hâkimden korunmasını isteyebilir; kişilik hakkı zedelenenin rızası, daha üstün nitelikte özel veya kamusal yarar ya da kanunun verdiği yetkinin kullanılması sebeplerinden biriyle haklı kılınmadıkça kişilik haklarına yapılan her saldırı hukuka aykırıdır. Yani istisna kapsamındaki bir yayım bile, somut olayda ölçüsüzse hukuka aykırı sayılabilir.

FSEK 86 uyuşmazlıklarının büyük kısmı basın yayınlarından doğar. Yargıtay 4. Hukuk Dairesi bu dengeyi ayrıntılı biçimde kurmuştur (Yargıtay 4. HD, 06.03.2014, E. 2013/7425, K. 2014/3799).

Basının ayrı bir konumu vardır. Daire, basın özgürlüğünün Anayasa'nın 28. maddesi ile 5187 sayılı Basın Kanunu'nun 1. ve 3. maddelerinde düzenlendiğini; basına sağlanan güvencenin amacının toplumun sağlıklı, mutlu ve güvenlik içinde yaşayabilmesini gerçekleştirmek olduğunu belirtir. Bu nedenle bu tür davaların çözümünde ayrı ölçütlerin koşul olarak aranması ve genel durumlardan farklı bir yöntem izlenmesi gerekir: basın dışı bir olaydaki davranış biçiminin hukuka aykırılık oluşturduğunun kabul edildiği durumlarda, basın yoluyla yapılan bir yayındaki olay hukuka aykırılık oluşturmayabilir.

Ama özgürlük sınırsız değildir. Daire, yayınlarda Anayasa'nın temel hak ve özgürlükler bölümü ile TMK 24 ve 25'te yer alan kişilik haklarına saldırıda bulunulmamasının yasal ve hukuki bir zorunluluk olduğunu vurgular.

Ölçüt: kamu yararı. Karara göre hukuk düzeninin çatışan iki değeri aynı zamanda koruma altına alması düşünülemez; birinin diğerine üstün tutulması gerekir ve bunun için temel ölçüt kamu yararıdır. Basın işlevini yerine getirirken özellikle şunları gözetmelidir:

• yayının gerçek olması,
• kamu yararı bulunması,
• toplumsal ilginin varlığı,
• konunun güncelliği,
• haberi verirken öz ile biçim arasındaki dengenin korunması,
• objektif sınırlar içinde kalınması.

Daire ayrıca, o anda ve görünürde var olup sonradan gerçek olmadığı anlaşılan olayların yayınından basının sorumlu tutulmaması gerektiğini de belirtir.

Özel hayat ölçütü ve somut olay. Olayda bir avukatın tatilde deniz kenarında, bilgisi ve rızası dışında çekilen fotoğrafları, haberin ekinde yayımlanmıştır. Haberin konusu esasen fotoğraftaki erkek şahıslardı; ancak davacı tanınır biçimde fotoğrafta yer almakta, hatta fotoğrafa bakıldığında daha ön planda algılandığı görülmekteydi.

Daire şu değerlendirmeyi yapar: fotoğrafların çekildiği alan yalıtılmış bir alan olmamakla birlikte günlük yaşantı içinden rastgele bir kare de değildir. Davacı fotoğraflandığı anda normal yaşantısında, mesleki faaliyetinde değildir; aile ve iş yaşantısını geçirdiği ortamdan ayrılmış, gündelik yaşantısı içinde karşı karşıya gelebileceği insanların gözü önünde olmadığına inandığı bir ortamda bulunmakta ve davranışlarına bu şekilde yön vermektedir. Davacı topluma mal olmuş bir insan olmadığına göre, bu fotoğrafların yayınlanmasında toplumsal bir yarar ya da ilgiden söz edilemeyeceğinden fotoğrafların davacının özel hayatı ile ilgili olduğu sonucuna varılmalıdır.

Kişisel görüntüde ifade özgürlüğü daha dar yorumlanır. Daire açıkça şunu söyler: mevcut dava fikirlerin değil şahıs hakkında kişisel görüntülerin yayınlanması ile ilgilidir; bu şartlar altında ifade özgürlüğü daha dar yorumlamayı gerektirmektedir. Sonuç olarak, davacının kişiliğinin bir parçası olan fotoğrafının rızası dışında yayınlanmasıyla kişilik haklarının ihlal edildiği sonucuna varılarak uygun bir manevi tazminata hükmedilmesi gerektiği belirtilmiş ve ret kararı oy çokluğuyla bozulmuştur. Karşı oyda ise delillerin değerlendirilmesinde bir isabetsizlik görülmediği gerekçesiyle hükmün onanması gerektiği belirtilmiştir.

İnsan hakları boyutu. Karar, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin özel hayat kavramının kişinin adı ve kişinin resmi gibi kişisel kimliğe bağlı olan hâlleri kapsadığını belirttiğini; fotoğraflarla ilgili olarak Mahkemenin, fotoğrafların kişilerin özel hayatına veya kamuoyunun gözü önünde cereyan eden hadiselere ilişkin olup olmadığı, bu şekilde elde edilen materyalin sınırlı kullanım amaçlı olup olmadığı veya genel olarak halka sunulmaya elverişli olup olmadığı hususlarını incelediğini aktarmaktadır.

Manevi tazminat: evet. Maddi tazminat: bu maddeye dayanmaz. Bu ayrım çok önemlidir ve dilekçe hatalarının başlıca kaynağıdır.

Üçüncü fıkra, birinci fıkraya aykırı hareket edenler hakkında Borçlar Kanunu'nun 49. maddesi ile koşulları varsa TCK 134, 139 ve 140 hükümlerinin uygulanacağını söyler. Atıf yapılan Borçlar Kanunu 49, mülga 818 sayılı Kanun'a aittir; bugünkü karşılığı 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun 58. maddesidir. Anılan maddeye göre kişilik hakkının zedelenmesinden zarar gören, uğradığı manevi zarara karşılık manevi tazminat adı altında bir miktar para ödenmesini isteyebilir; hâkim bu tazminat yerine diğer bir giderim biçimi kararlaştırabilir veya bu tazminata ekleyebilir, özellikle saldırıyı kınayan bir karar verebilir ve bu kararın yayımlanmasına hükmedebilir.

Yargıtay 11. Hukuk Dairesi, maddi tazminat bakımından sınırı net çizmiştir. Bir futbol kulübünün, takım posterinin izinsiz yayımlandığını ileri sürerek maddi tazminat istediği davada yerel mahkeme, haksız rekabetin varlığından hareketle FSEK 86'ya da dayanarak hüküm kurmuştu. Daire, 86/1 ve 86/3'ün metnini aktardıktan sonra, maddi tazminat isteminde uygulama yeri bulunmayan 86. maddeye dayanılarak hüküm tesisini doğru görmemiş ve kararı oy birliğiyle bozmuştur (Yargıtay 11. HD, 26.09.2012, E. 2011/7284, K. 2012/14366). Maddi zarar talebi için FSEK'in mali haklara ilişkin hükümlerine veya haksız rekabet hükümlerine dayanmak gerekir (FSEK 68, FSEK 84).

TMK 25'teki diğer talepler. Manevi tazminatın yanında TMK 25 uyarınca saldırı tehlikesinin önlenmesi, sürmekte olan saldırıya son verilmesi ve sona ermiş olsa bile etkileri devam eden saldırının hukuka aykırılığının tespiti istenebilir; bunlarla birlikte düzeltmenin veya kararın üçüncü kişilere bildirilmesi ya da yayımlanması da talep edilebilir. Aynı madde, hukuka aykırı saldırı dolayısıyla elde edilmiş kazancın vekâletsiz iş görme hükümlerine göre verilmesini isteme hakkını da saklı tutar. Manevi tazminat istemi, karşı tarafça kabul edilmiş olmadıkça devredilemez; miras bırakan tarafından ileri sürülmüş olmadıkça mirasçılara geçmez.

Görevli mahkeme: ihtisas mahkemesi. Bu, uygulamada en çok hata yapılan noktadır. Fotoğraflarının izinsiz olarak bir internet sitesinde ürün tanıtımında kullanıldığını ileri sürerek manevi tazminat istenen bir davada asliye hukuk mahkemesi yetkisizlik kararı vermişti. Yargıtay 11. Hukuk Dairesi, FSEK 86 uyarınca resim ve portrelerin tasvir edilenlerin muvafakatı olmadan umuma arz edilemeyeceğini, 86/3 gereği BK 49 ve son fıkra gereği TMK 24'ün uygulanacağını belirttikten sonra FSEK 76 uyarınca ihtisas mahkemelerinin görevli olduğunu; öncelikle görev dava şartının gözetilmesi gerekirken fikri ve sınai haklar hukuk mahkemesi görevli olduğu hâlde asliye hukuk mahkemesince yetkisizlik kararı verilmesini doğru görmeyerek hükmü görev yönünden oy birliğiyle bozmuştur (Yargıtay 11. HD, 12.12.2016, E. 2016/13195, K. 2016/9471). Görev kuralları için FSEK 76 sayfasına bakabilirsiniz.

Yetki. TMK 25'in son fıkrası uyarınca davacı, kişilik haklarının korunması için kendi yerleşim yeri veya davalının yerleşim yeri mahkemesinde dava açabilir. Görev ile yetkiyi ayırt etmek gerekir: hangi tür mahkemenin bakacağı görev, hangi yerdeki mahkemenin bakacağı yetki sorunudur.

Ceza yönü. Üçüncü fıkra, koşulları varsa TCK 134, 139 ve 140'ın uygulanacağını söyler. TCK 134 özel hayatın gizliliğini ihlal suçunu düzenler: kişilerin özel hayatının gizliliğini ihlal eden kimse cezalandırılır; gizliliğin görüntü veya seslerin kayda alınması suretiyle ihlal edilmesi hâlinde ceza bir kat artırılır. Aynı maddenin ikinci fıkrası, kişilerin özel hayatına ilişkin görüntü veya sesleri hukuka aykırı olarak ifşa eden kimseyi cezalandırır ve bu verilerin basın ve yayın yoluyla yayımlanması hâlinde de aynı cezaya hükmolunacağını belirtir. TCK 139 uyarınca bu bölümdeki suçların soruşturulması ve kovuşturulması — kişisel verilerin kaydedilmesi, verileri hukuka aykırı olarak verme veya ele geçirme ve verileri yok etmeme hariç — şikâyete bağlıdır. TCK 140 ise bu suçların işlenmesi dolayısıyla tüzel kişiler hakkında bunlara özgü güvenlik tedbirlerine hükmolunacağını düzenler.

Küçük bir metin farkı. FSEK 85/3, mektup ve hatıralar bakımından TCK 132, 134, 139 ve 140'a atıf yaparken; FSEK 86/3 132'yi saymaz. Bu, haberleşmenin gizliliği suçunun mektuplara özgü olmasıyla açıklanabilir (FSEK 85).

Bu bölümde, maddenin uygulamada nasıl yorumlandığını gösteren 5 Yargıtay kararı yer alıyor. Kararların tamamı resmî tam metinleri okunarak seçildi ve konularına göre gruplandı; Hukuk Genel Kurulu kararları bulundukları grubun başında yer alır. Künyeye tıklayarak kararın tam metnine ulaşabilirsiniz.