FSEK Madde 87: Sipariş Üzerine Yapılan Resim ve Portreler

FSEK 87, bir portre siparişi ilişkisinde ortaya çıkan pratik bir sorunu çözer: portrenin aslı ressamda veya bir yerde kalmışsa, onu sipariş eden ya da portresi yapılan kişi bundan bir kopya edinebilir mi?

Maddenin cevabı evettir, ama sınırlıdır. Aksi kararlaştırılmamışsa, sipariş üzerine yapılan resim veya portreden fotoğraf aldırtma yetkisi şu üç gruba tanınmıştır:

• Sipariş veren — resmin yapılmasını isteyen kişi,
• Tasvir edilen — resimde görüntüsü bulunan kişi,
• Bunların mirasçıları.

Sipariş veren ile tasvir edilen aynı kişi olmak zorunda değildir. Bir kimse başka birinin portresini sipariş edebilir; madde her ikisine de yetki tanır. Bu, hükmün ince bir yanıdır ve pratikte iki ayrı hak sahibi doğurur.

Yetki dardır: yalnız fotoğraf aldırtmak. Madde eserin aslının teslimini, mülkiyetinin devrini, yayımını veya ticari amaçla çoğaltılmasını kapsamaz. Bunlar eser sahibinin mali haklarına ilişkindir (FSEK 22). Hüküm, eser sahibinin çoğaltma tekelinin dar bir istisnası olarak okunmalıdır.

Eser sahipliği değişmez. Resmi veya portreyi yapan kişi, eserini meydana getirmekle eser sahibi olur (FSEK 8) ve portre bir güzel sanat eseri niteliği taşıyabilir (FSEK 4). FSEK 87 bu sahipliği ortadan kaldırmaz; yalnız belirli kişilere sınırlı bir kullanım imkânı tanır.

Hüküm emredici değildir. "Aksi kararlaştırılmamış ise" ibaresi belirleyicidir: sipariş sözleşmesinde bu yetkinin kullanılmayacağı kararlaştırılabilir. Bu nedenle bir uyuşmazlıkta ilk bakılacak yer sözleşmedir. Sözleşme sessizse madde uygulanır.

İkinci fıkra iki katmanlı bir kural kurar ve bu katmanlar sık karıştırılır.

Kural: baskı usulünde madde uygulanmaz. Metin nettir: "Bu hüküm baskı usulü ile yapılan portre ve resimler hakkında cari değildir." Bunun mantığı açıktır: baskı usulü çoğaltmaya elverişli bir tekniktir. Zaten çoğaltılmış nüshalar bulunduğu için, ilgililerin bir nüsha edinmesi olağan yollarla mümkündür; ayrıca fotoğraf aldırtma yetkisine ihtiyaç yoktur.

İstisnanın istisnası: edinme güçlüğü. Fıkranın ikinci cümlesi bu kuralı yumuşatır: bu suretle vücuda getirilen resim ve portrelerin birinci fıkrada sayılanlar için tedariki mümkün olmaz veya nispeten büyük güçlüğü mucip olursa, bunların da fotoğrafları aldırılabilir.

İki alternatif şart vardır ve biri yeterlidir:

• Tedarikin mümkün olmaması — örneğin baskı tükenmiş, nüshalar piyasadan çekilmiş olabilir.
• Nispeten büyük güçlük — nüsha edinmenin ölçüsüz zorluk doğurması. "Nispeten" ifadesi, güçlüğün somut olaydaki menfaate göre değerlendirileceğini gösterir.

İspat yükü ilgilidedir. Fotoğraf aldırtmak isteyen kişi, baskı usulüyle yapılmış bir resim söz konusuysa bu iki şarttan birinin gerçekleştiğini ortaya koymalıdır.

Bu iki madde aynı başlık altında yer alır ama tamamen farklı sorulara cevap verir.

İkisi birlikte de uygulanabilir. Kritik nokta şudur: FSEK 87 size fotoğraf aldırtma yetkisi verir; bu, aldırdığınız fotoğrafı umuma arz etme yetkisi vermez. Aldırılan fotoğraf teşhir edilecek veya yayımlanacaksa, FSEK 86/1'deki tasvir edilenin muvafakati kuralı ayrıca gündeme gelir (FSEK 86).

Bu, sipariş veren ile tasvir edilenin farklı kişiler olduğu hâllerde özellikle önemlidir: sipariş veren FSEK 87 uyarınca fotoğraf aldırtabilir, ancak bunu yayımlamak isterse tasvir edilenin rızasını almak durumundadır. Yargıtay, FSEK 86 ile korunan şeyin fotoğrafın eser niteliği değil tasvir olunan kimsenin kişilik hakkı olduğunu istikrarla belirtmektedir; bu nedenle sipariş ilişkisi tek başına umuma arz yetkisi doğurmaz.

Üçüncü bir katman: eser sahibinin manevi hakları. Portrenin eser niteliği taşıdığı hâllerde, eseri yapan kişinin adının belirtilmesi ve eserde değişiklik yapılmasının önlenmesi gibi manevi hakları da saklıdır (FSEK 15, FSEK 16). Yani tek bir portre üzerinde üç ayrı hak katmanı bulunabilir: eser sahibinin hakları, tasvir edilenin kişilik hakkı ve sipariş verenin FSEK 87'den doğan yetkisi.