Kısa cevap · FSEK 72
FSEK 72, dijital telif korumasının ceza ayağıdır ve 21.12.2021 tarihli 7346 sayılı Kanun'la başlığıyla birlikte yeniden yazılmıştır. Hüküm, eser, icra, fonogram, yapım ve yayınların kullanımının kontrolünü sağlamak üzere erişim kontrolü veya şifreleme gibi koruma yöntemi ya da çoğaltım kontrol mekanizması uygulamalarıyla sağlanan etkili teknolojik önlemleri etkisiz kılmaya yönelik iki fiil grubunu suç sayar: (a) bu ürün ve araçları imal veya ithal eden, dağıtan, satan, kiraya veren veya ticari amaçla elinde bulunduranlar; (b) bu ürün ve araçların reklam, pazarlama, tasarım veya uygulama hizmetlerini sunanlar. Ceza altı aydan iki yıla kadar hapistir; maddede adlî para cezası seçeneği öngörülmemiştir. Soruşturma ve kovuşturma şikâyete bağlıdır (FSEK 75/1).
Bu sayfada neler var? (9 bölüm)
Temel kavramlar
- Etkili teknolojik önlem
- Eser, icra, fonogram, yapım ve yayınların kullanımının kontrolünü sağlamak üzere uygulanan koruma yöntemi veya çoğaltım kontrol mekanizması.
- Erişim kontrolü
- Korunan içeriğe erişimi sınırlayan teknik uygulama. Maddede örnek olarak sayılmıştır.
- Şifreleme
- İçeriğin anahtar olmaksızın kullanılamaz hâle getirilmesi. Maddede örnek olarak sayılmıştır.
- Çoğaltım kontrol mekanizması
- Kopyalamayı engelleyen veya sınırlayan teknik düzenek.
- Etkisiz kılmaya yönelik ürün ve araç
- Teknolojik önlemi devre dışı bırakmak için üretilen yazılım, donanım veya aparat.
- Ticari amaçla elinde bulundurma
- Bu ürün ve araçların ticari amaçla bulundurulması. Tek başına suç oluşturur.
- Hizmet sunma
- Bu ürün ve araçların reklam, pazarlama, tasarım veya uygulama hizmetlerinin sunulması (bent b).
- Şikâyete bağlılık
- FSEK 71 ve 72'deki suçlarda soruşturma ve kovuşturmanın şikâyete bağlı olması.
Bir bakışta FSEK 72
| Konu | Kural | Dayanak |
|---|---|---|
| Korunan değer | Eser, icra, fonogram, yapım ve yayınların kullanımını kontrol eden etkili teknolojik önlemler. | FSEK m. 72 |
| Örnek önlemler | Erişim kontrolü, şifreleme gibi koruma yöntemleri ve çoğaltım kontrol mekanizmaları. | FSEK m. 72 |
| Birinci fiil grubu | Etkisiz kılmaya yönelik ürün ve araçları imal veya ithal etmek, dağıtmak, satmak, kiraya vermek veya ticari amaçla elde bulundurmak. | FSEK m. 72/a |
| İkinci fiil grubu | Bu ürün ve araçların reklam, pazarlama, tasarım veya uygulama hizmetlerini sunmak. | FSEK m. 72/b |
| Ceza | Altı aydan iki yıla kadar hapis cezası. | FSEK m. 72 |
| Adlî para cezası | Madde metninde seçenek olarak öngörülmemiştir. | FSEK m. 72 |
| Şikâyet | Soruşturma ve kovuşturma şikâyete bağlıdır; hak sahipliğini kanıtlayan belgeler savcılığa verilmelidir. | FSEK m. 75/1 |
| Görevli mahkeme | Fikrî ve sınai haklar ceza mahkemesi; kurulmayan yerlerde asliye ceza mahkemesi. | FSEK m. 76/1; SMK m. 156/1 |
| Değişiklik tarihi | Madde başlığıyla birlikte 21.12.2021 tarihli 7346 sayılı Kanun'un 1. maddesiyle yeniden yazıldı. | 7346 s.K. m. 1 |
| Lehe kanun | Suç tarihi 2021 değişikliğinden önceyse lehe kanun karşılaştırması yapılması gerekir. | TCK m. 7 |
| Kast | Fiilin teknolojik önlemi etkisiz kılmaya yönelik olduğunun bilinmesi gerekir. | FSEK m. 72; 7. CD 2021/16660 |
FSEK 72 madde metni
Beşinci Bölüm: Hukuk ve Ceza Davaları · B) Ceza davaları — I – Suçlar: 2. Teknolojik önlemleri etkisiz kılma
Teknolojik önlemleri etkisiz kılma — Madde 72
- Suçun konusu, önlemi etkisiz kılan ürün ve araçlar ile bunlara ilişkin hizmetlerdir. Ceza olarak yalnız hapis öngörülmüş; adlî para cezası seçeneği yoktur.(Başlığı ile Birlikte Değişik: 21/12/2021-7346/1 md.) Bu Kanunda yer alan hakların korunması amacıyla eser, icra, fonogram, yapım ve yayınların kullanımının kontrolünü sağlamak üzere erişim kontrolü veya şifreleme gibi koruma yöntemi ya da çoğaltım kontrol mekanizması uygulamalarıyla sağlanan etkili teknolojik önlemleri etkisiz kılmaya yönelik; a) Ürün ve araçları imal veya ithal eden, dağıtan, satan, kiraya veren veya ticari amaçla elinde bulunduranlar, b) Ürün ve araçların reklam, pazarlama, tasarım veya uygulama hizmetlerini sunanlar, altı aydan iki yıla kadar hapis cezasıyla cezalandırılır.
Kaynak: 5846 sayılı Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu, mevzuat.gov.tr.
Değişiklik geçmişi
| Tarih | Kaynak | Değişiklik |
|---|---|---|
| 13.12.1951 | 5846 sayılı Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu (kabul 05.12.1951, RG 13.12.1951, S. 7981) | Madde ilk hâliyle kabul edildi. Kanun'un ceza hükümleri 1995, 2001, 2004 ve 2008 yıllarında birkaç kez yeniden düzenlenmiştir; maddenin bugünkü metni ise 2021 değişikliğiyle oluşmuştur. |
| 21.12.2021 | 7346 sayılı Kanun m. 1 (kanun metnindeki ibare: 21/12/2021-7346/1 md.) | Madde başlığıyla birlikte tümüyle yeniden yazıldı. Yeni metin, suçun konusunu erişim kontrolü veya şifreleme gibi koruma yöntemi ya da çoğaltım kontrol mekanizması uygulamalarıyla sağlanan etkili teknolojik önlemler olarak tanımladı; fiilleri (a) ürün ve araçların imal, ithal, dağıtım, satış, kiralama ve ticari amaçla bulundurulması ile (b) bunlara ilişkin reklam, pazarlama, tasarım veya uygulama hizmetlerinin sunulması biçiminde iki grupta topladı ve cezayı altı aydan iki yıla kadar hapis olarak belirledi. Suç tarihi bu değişiklikten önce olan dosyalarda lehe kanun karşılaştırması yapılması gerekir. |
FSEK 72 Neyi Koruyor?
FSEK 72'nin koruduğu şey eserin kendisi değil, eseri koruyan teknik kilittir. Madde bunu şöyle tanımlar: eser, icra, fonogram, yapım ve yayınların kullanımının kontrolünü sağlamak üzere erişim kontrolü veya şifreleme gibi koruma yöntemi ya da çoğaltım kontrol mekanizması uygulamalarıyla sağlanan etkili teknolojik önlemler.
Uygulamada bu tanımın kapsamına giren tipik önlemler:
- Dijital yayın platformlarının şifreleme ve anahtar yönetimi,
- Yazılımların lisans anahtarı ve etkinleştirme denetimi,
- Optik ortam ve dijital dosyalarda kopya koruma katmanları,
- Uydu ve kablo yayınlarında abone kartı tabanlı erişim kontrolü,
- E-kitap ve oyunlarda bölgesel veya cihaz bağlı kullanım kısıtları.
"Etkili" olma şartı. Madde "etkili teknolojik önlemler" der. Yani sembolik veya kolayca aşılabilen bir uyarı metni bu kapsama girmez; önlemin kullanımı gerçekten kontrol eden bir işlevi bulunması gerekir. Somut olayda önlemin etkili olup olmadığı teknik bilirkişi incelemesiyle belirlenir.
Suçun konusu araçtır, kullanım değildir. Maddenin yapısında dikkat edilmesi gereken nokta budur: FSEK 72, korumayı kendi kullanımı için aşan son kullanıcıyı değil, aşmaya yarayan ürün ve araçların ticaretini ve bunlara ilişkin hizmetleri hedefler. Eserin izinsiz çoğaltılması veya yayılması ise FSEK 71 kapsamında değerlendirilir. Bir fiil her iki maddeyi birlikte ihlal edebilir.
İki Fiil Grubu ve Ceza
Madde, cezalandırılan davranışları iki bentte toplar.
Bent (a) — ürün ve araçlar. Etkisiz kılmaya yönelik ürün ve araçları:
- imal veya ithal eden,
- dağıtan,
- satan,
- kiraya veren,
- ticari amaçla elinde bulunduran
kişiler cezalandırılır. Son seçenek önemlidir: satış veya dağıtım gerçekleşmese bile ticari amaçla bulundurmak suçu oluşturur.
Bent (b) — hizmetler. Aynı ürün ve araçların reklam, pazarlama, tasarım veya uygulama hizmetlerini sunanlar da cezalandırılır. Bu bent, aracı kendisi üretmeyen ama onun yayılmasını ve kurulmasını sağlayan kişileri kapsama alır: reklam veren, pazarlayan, tasarımını yapan veya kurulum-uygulama hizmeti sunan.
Ceza: altı aydan iki yıla kadar hapis. Maddede adlî para cezası seçeneği öngörülmemiştir. Bu, FSEK 71'in birçok bendinden farklıdır: orada hapis veya adlî para cezası seçimlik biçimde düzenlenmiştir.
Kast gereklidir. Fiilin, ürünün veya aracın teknolojik önlemi etkisiz kılmaya yönelik olduğu bilinerek işlenmesi aranır. Yargıtay'ın telif ceza davalarındaki genel yaklaşımı da bu yöndedir: maddi unsur gerçekleşse bile kast yoksa mahkûmiyet verilemez. Ceza Genel Kurulu bir olayda suçun maddi unsurunun oluştuğunu ancak kastın bulunmadığını saptamıştır (Yargıtay CGK, 28.01.2020, E. 2017/788, K. 2020/34).
Usul, Lehe Kanun ve Hukuka Uygunluk Savunmaları
Şikâyete bağlılık. FSEK 75/1 uyarınca 71 ve 72. maddelerde sayılan suçlardan dolayı soruşturma ve kovuşturma yapılması şikâyete bağlıdır. Şikâyetin geçerli kabul edilebilmesi için hak sahiplerinin veya üyesi oldukları meslek birliklerinin haklarını kanıtlayan belge ve sair delilleri Cumhuriyet başsavcılığına vermeleri gerekir; bu belgeler şikâyet süresi içinde verilmezse kovuşturmaya yer olmadığı kararı verilir (FSEK 75).
Görevli mahkeme. FSEK 76/1, görevli mahkemeyi Sınai Mülkiyet Kanunu'nun 156. maddesinin birinci fıkrasına yollama yaparak belirler: fikrî ve sınai haklar ceza mahkemesi; bu mahkemenin kurulmadığı yerlerde asliye ceza mahkemesi (FSEK 76).
Lehe kanun karşılaştırması. Madde 21.12.2021 tarihinde başlığıyla birlikte yeniden yazıldığından, suç tarihi bu tarihten önce olan dosyalarda önceki ve sonraki metinlerin karşılaştırılması ve failin lehine olan hükmün uygulanması gerekir. Yargıtay, FSEK'in sık değişen ceza hükümleri bakımından lehe kanun tespitini titizlikle denetlemektedir.
Hukuka uygunluk savunmaları araştırılmalıdır. Telif ceza davalarında kanunun tanıdığı istisnalar re'sen gözetilir. Yargıtay 7. Ceza Dairesi, ele geçirilen nüshaların FSEK 38/3 kapsamında yasal olarak yapılan yedekleme kopyası niteliğinde bulunup bulunmadığının tespitinden sonra karar verilmesi gerektiğini belirtmiştir (Yargıtay 7. CD, 09.07.2013, E. 2011/10350, K. 2013/17570). FSEK 38, bilgisayar programlarının yasal kullanıcı tarafından belirli koşullarda kullanılmasına imkân tanır (FSEK 38).
Hukuk davası yolu da açıktır. Teknolojik önlemin aşılması aynı zamanda mali hakları ihlal ediyorsa, hak sahibi FSEK 66, 68, 69 ve 70 kapsamında tecavüzün ref'i, men'i, bedel ve tazminat isteyebilir. Yargıtay 11. Hukuk Dairesi, eserlerin şahsen kullanmaya mahsus bir çoğaltma fiili olmadan ücretsiz olarak indirilebildiği hâllerde kullanımın serbest sayılamayacağını ve kâr amacının bulunmamasının fiilin niteliğini değiştirmediğini belirtmiştir (Yargıtay 11. HD, 09.04.2019, E. 2018/712, K. 2019/2789).
FSEK 72 Yargıtay kararları
Bu bölümde, maddenin uygulamada nasıl yorumlandığını gösteren 3 Yargıtay kararı yer alıyor. Kararların tamamı resmî tam metinleri okunarak seçildi ve konularına göre gruplandı; Ceza Genel Kurulu kararları bulundukları grubun başında yer alır. Künyeye tıklayarak kararın tam metnine ulaşabilirsiniz.
Karar seçimi hakkında
FSEK 72'nin 2021'de yeniden yazılan hâlini uygulayan yayımlanmış yargı kararı bulunmadığından, telif ceza davalarında kast, hukuka uygunluk savunmaları ve dijital kullanım sınırına ilişkin kararlar seçildi. Her kararın somut konusu not alanında belirtildi.
Maddi unsur ve kast
Yargıtay Ceza Genel Kurulu
FSEK'teki tahditler altı kategoriye ayrılır; suçun maddi unsuru oluşsa bile kast yoksa mahkûmiyet verilemez
Olay: Bir markette müzik eserlerinin izinsiz olarak umuma iletildiği ileri sürülerek FSEK'e aykırılıktan yargılama yapılmış; Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itiraz yoluna başvurmuştur.
Karar: Kurul, FSEK'te düzenlenen tahditleri altı kategoriye ayırmış; şahsen kullanım serbestisini basamaklı bir sistem olarak açıklayarak tüketicinin yararlanmayı sadece kendisi, ailesi ve yakın tanıdık çevresiyle sınırlı olarak gerçekleştirebileceğini belirtmiştir. Somut olayda suçun maddi unsurunun oluştuğunu ancak sanıkta suç kastının bulunmadığını saptayarak Başsavcılık itirazını oy birliğiyle reddetmiştir.
“tüketici yararlanmayı sadece kendisi, ailesi ve yakın tanıdık çevresiyle sınırlı olarak gerçekleştirebilecek”
Ne anlama geliyor?
FSEK 72'de de fiilin teknolojik önlemi etkisiz kılmaya yönelik olduğunun bilinmesi gerekir; kast eksikliği mahkûmiyete engeldir.
Not: Karar FSEK 38 ve 71 kapsamındadır; buraya, telif ceza davalarında kastın belirleyici rolünü göstermesi nedeniyle alınmıştır. Karar, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının reddi biçimindedir.
Yasal kullanım savunması
Yargıtay 7. Ceza Dairesi
Ele geçirilen nüshaların FSEK 38/3 kapsamında yasal yedekleme kopyası niteliğinde olup olmadığı tespit edilmeden karar verilemez
Olay: Bir iş yerinde yapılan aramada bilgisayar programı nüshaları ele geçirilmiş; sanık bunların yedekleme kopyası olduğunu savunmuştur.
Karar: Daire, ele geçirilen nüshaların 5846 sayılı Kanun'un 38/3. maddesi kapsamında yasal olarak yapılan yedekleme kopyası niteliğinde bulunup bulunmadığının tespitinden sonra sanığın hukuki durumunun belirlenmesi gerektiğini saptayarak kararı bozmuştur.
“5846 sayılı yasanın 38/3. maddesi kapsamında yasal olarak yapılan yedekleme kopyası niteliğinde bulunup bulunmadıklarının tespitinden sonra”
Ne anlama geliyor?
Yazılım ve dijital içerik davalarında kanunun tanıdığı istisnalar araştırılmak zorundadır; aracın veya nüshanın varlığı tek başına yeterli değildir.
Not: Karar FSEK 38 kapsamında bilgisayar programlarına ilişkin istisnaya ilişkindir; buraya, teknolojik önlem davalarında hukuka uygunluk savunmalarının araştırılması gereğini göstermesi nedeniyle alınmıştır.
Ücretsiz indirme ve kâr amacı
Yargıtay 11. Hukuk Dairesi
Eserlerin şahsen kullanmaya mahsus bir çoğaltma fiili olmadan ücretsiz indirilebildiği hâllerde kullanım serbest sayılmaz; kâr amacının bulunmaması fiilin niteliğini değiştirmez
Olay: Eserlerin internet üzerinden ücretsiz olarak indirilebilir hâlde sunulması nedeniyle mali haklara tecavüz iddiasıyla dava açılmıştır.
Karar: Daire, eserlerin şahsen kullanmaya mahsus bir çoğaltma fiili olmaksızın ücretsiz olarak indirilebildiği hâllerde kullanımın serbest sayılamayacağını; kâr amacının bulunmamasının fiilin niteliğini değiştirmediğini belirtmiştir. Birlikte eser sahipliği bakımından FSEK 10 ile TBK'nın adi ortaklığa ilişkin hükümlerini birlikte değerlendirerek kararı oy çokluğuyla onamıştır.
“şahsen kullanmaya mahsus bir çoğaltma fiili olmadan ücretsiz olarak indirilebildiği”
Ne anlama geliyor?
Dijital erişimin ücretsiz olması kullanımı hukuka uygun hâle getirmez. Teknolojik önlemin aşılması hem FSEK 72 hem mali haklara tecavüz sonucu doğurabilir.
Not: Karar FSEK 38 kapsamında şahsen kullanım sınırına ilişkin bir hukuk davasıdır; buraya, dijital ortamda erişimin serbest kullanım sayılmadığını göstermesi nedeniyle alınmıştır. Karar oy çokluğuyla verilmiş olup karşı oy yalnız harca ilişkindir ve buraya alınmamıştır.
FSEK 72 ile ilgili maddeler
- FSEK m. 38 — Şahsen kullanma
- FSEK m. 66 — Tecavüzün ref'i davası
- FSEK m. 68 — Mali haklara tecavüz halinde
- FSEK m. 69 — Tecavüzün men'i davası
- FSEK m. 70 — Tazminat davası
- FSEK m. 71 — Manevi, mali veya bağlantılı haklara tecavüz
- FSEK m. 75 — Soruşturma ve kovuşturma
- FSEK m. 76 — Görev ve ispat
- FSEK m. 81 — Bandrol yükümlülüğü
Uygulamada dikkat edilecekler
Pratik notlar
- 1.Şikâyetle birlikte hak sahipliğini kanıtlayan belgeleri savcılığa süresinde verin.
- 2.Teknolojik önlemin "etkili" olduğunu teknik bilirkişi raporuyla ortaya koyun.
- 3.Suçun konusunun aracın ticareti ve hizmetleri olduğunu; son kullanıcı fiilinin FSEK 71 kapsamında değerlendirildiğini gözetin.
- 4.Ticari amaçla elde bulundurmanın satış olmaksızın da suç oluşturduğunu bilin.
- 5.Reklam, pazarlama, tasarım ve uygulama hizmeti sunanların da bent (b) kapsamında olduğunu gözetin.
- 6.Maddede adlî para cezası seçeneği bulunmadığını; cezanın yalnız hapis olduğunu unutmayın.
- 7.Suç tarihi 21.12.2021'den önceyse lehe kanun karşılaştırması yapılmasını talep edin.
- 8.Sanık müdafii olarak kast unsurunu ve aracın meşru kullanım amacı bulunup bulunmadığını tartışın.
- 9.Yazılım dosyalarında FSEK 38 kapsamındaki yasal kullanım ve yedekleme savunmalarını gündeme getirin.
- 10.Aynı fiil mali hakları da ihlal ediyorsa hukuk yolunda FSEK 66, 68, 69 ve 70'e dayanın.
- 11.Görevli mahkemenin fikrî ve sınai haklar ceza mahkemesi olduğunu; kurulmayan yerlerde asliye ceza mahkemesinin baktığını gözetin.
Sıkça Sorulan Sorular
Bu sayfa genel bilgilendirme amaçlıdır ve somut bir uyuşmazlık için hukuki görüş yerine geçmez. Madde metni resmî kaynaktan alınmış, kararlar resmî tam metinleri üzerinden özetlenmiştir.