FSEK Ek Madde 10: İdari Para Cezası ve İptal Edilen Hüküm

Olay. Bir kişi, FSEK 44 gereğince alınması zorunlu sertifikayı almadan ticari faaliyette bulunduğu gerekçesiyle adına kesilen idari para cezasının iptali istemiyle dava açmıştır. Davayı gören sulh ceza mahkemesi, cezayı öngören cümleyi Anayasa'ya aykırı bularak iptali için Anayasa Mahkemesine başvurmuştur (AYM, 03.07.2014, E. 2014/62, K. 2014/125).

Başvuru gerekçesi. Başvuru kararında, sertifikasız faaliyette bulunma eylemi ile öngörülen para cezasının orantısız olduğu, kuralın uygulanması durumunda küçük çaplı işletmelerin ekonomik varlıklarının sona ermesine sebebiyet verebileceği; "on bin Türk Lirasından otuz bin Türk Lirasına kadar" ibaresi nedeniyle idarenin ve hâkimin takdir yetkisinin sınırlandırıldığı; cezanın alt sınırı hususunda kademelendirme yapılmayarak tüm işletmeler için on bin liradan başlayan para cezası öngörülmesinin eşitsizliğe neden olduğu ileri sürülmüştür.

Mahkeme önce amacı meşru buldu. Karara göre kanun koyucu, ilgili yerlerin kayıt altına alınarak fikir ve sanat eserlerinin etkin bir şekilde takibinin sağlanması düşüncesiyle sertifika sistemini getirmiştir; itiraz konusu kuralla da sertifika alma yükümlülüğünü yerine getirmeyenlerin cezalandırılması öngörülerek sistemin etkin işlemesi ve nihayetinde fikri mülkiyet haklarının korunması amaçlanmıştır. Mahkeme, bu yaptırımın kamu yararını sağlamaya yönelik olduğunu kabul etmiş; ancak yaptırımın amacına uygun olarak adil ve hakkaniyete uygun olması gerektiğini vurgulamıştır.

Sonra iki tespitle iptale gitti.

• Kademelendirme yoktu. Kuralda, para cezasının miktarı bakımından işletmelerin ekonomik büyüklüğü ve sınıfına ilişkin herhangi bir kademelendirme yapılmadığı görülmüştür. Buna göre fikir ve sanat eserlerinin satışını yapan küçük çaplı bir işletme de sertifikasız faaliyette bulunması durumunda asgari on bin liradan otuz bin liraya kadar para cezasıyla cezalandırılabilecektir.
• Ceza, esas ihlalin değil sadece şekli eksikliğin karşılığıydı. Mahkeme, kuralda öngörülen para cezasının fikir ve sanat eserlerinin mevzuata aykırı şekilde çoğaltılması veya umuma arz edilmesinin karşılığını oluşturmayıp, sadece alınması zorunlu sertifikayı almadan faaliyette bulunmanın karşılığını oluşturduğunu özellikle vurgulamıştır. Bu gözetildiğinde cezanın alt sınırı, sertifika yükümlülüğünü yerine getirmeyen küçük çaplı işletmelerin adaletli ve hakkaniyete uygun olmayan ölçüsüz bir yaptırımla karşı karşıya kalmalarına neden olmaktadır.

Bu nedenlerle kural Anayasa'nın 2. maddesine aykırı bulunmuş ve iptal edilmiştir. Kural m. 2'ye aykırı bulunup iptal edildiğinden, başvuruda dayanılan Anayasa m. 5, 10, 49 ve 90 yönünden ayrıca inceleme yapılmasına gerek görülmemiştir.

Oy durumu ve yürürlük. İptale oyçokluğuyla karar verilmiş, M. Emin KUZ bu görüşe katılmamıştır. İptal edilmesi nedeniyle doğacak hukuksal boşluk kamu düzenini ihlal edici nitelikte görüldüğünden, iptal hükmünün kararın Resmî Gazete'de yayımlanmasından başlayarak altı ay sonra yürürlüğe girmesi uygun görülmüştür. Karar 12 Aralık 2014 tarihli Resmî Gazete'de yayımlandığından iptal bu tarihten altı ay sonra hüküm doğurmuştur.

Ek 10, mevzuat tekniği bakımından dikkat çekici bir örnektir: yaptırımı kuran cümle iptal edilmiş, ölçüsünü belirleyen cümle kalmıştır. Maddenin bugünkü hâlini kalem kalem görelim.

Yürürlükte olan kısımlar:

• Giriş cümlesi: "Aşağıda belirtilen hâllerde idarî para cezası uygulanır:"
• (1) numaralı bentte kalan cümle: "İlgili tüzel kişi hakkında verilecek idarî para cezasının üst sınırı ellibin Türk Lirasıdır."
• Son fıkra: tahsil edilen miktarın yüzde ellisinin Kültür ve Turizm Bakanlığı hesabına aktarılması.

Yürürlükte olmayan kısımlar:

• (1) numaralı bendin birinci cümlesi — iptal edildi.
• (2) numaralı bent — mülga (6279 s.K. m. 13).

Sonuç ne oluyor? Giriş cümlesi "aşağıda belirtilen hâllerde" der; ancak aşağıda belirtilmiş bir hâl kalmamıştır. Cezayı hangi fiilin doğuracağını ve miktarını gösteren cümle iptal edilmiş, diğer bent yürürlükten kaldırılmıştır. Geriye kalan cümle yalnız tüzel kişiler için bir üst sınır koyar; ne fiili tanımlar ne de cezanın kendisini kurar.

Bu, hukuken önemli bir sonuç doğurur. Kabahatler Kanunu m. 4/2 açıktır: "Kabahat karşılığı olan yaptırımların türü, süresi ve miktarı, ancak kanunla belirlenebilir." Yaptırımı kuran ve miktarını gösteren norm yürürlükte değilse, sadece bir üst sınır cümlesine dayanılarak idari para cezası uygulanamaz. Aynı Kanun'un m. 4/1'i çerçeve hükmün idarenin düzenleyici işlemleriyle doldurulmasına izin verse de, bu izin fiilin tanımıyla sınırlıdır; yaptırımın türü ve miktarı kanun konusudur.

Yükümlülük ise duruyor. Bu, sertifika yükümlülüğünün ortadan kalktığı anlamına gelmez. FSEK 44/1 yürürlüktedir: fikri mülkiyet haklarının korunması ve etkin takibinin sağlanması amacıyla, sadece süreli yayınlar basan yerler dışında, fikir ve sanat eserlerinin tespit edilmesi ve çoğaltılmasına ilişkin materyalleri üreten ve/veya bu materyallerin dolum, çoğaltım ve satışını yapan veya herhangi bir şekilde yayan ve umuma arz eden yerler Bakanlıkça ücret mukabili sertifikalandırılır (FSEK 44). Aynı madde ayrıca onaylı yazılım ve donanım bulundurma ile işlemleri her takvim yılı itibarıyla Bakanlığa bildirme zorunluluğu getirir. Yani yükümlülük var, Ek 10'daki para cezası yok.

Karıştırılmaması gereken hüküm. Sertifika ile bandrol ayrı kurumlardır. Bandrol yükümlülüğüne aykırılığın yaptırımları FSEK 81'de düzenlenmiştir ve bu iptalden etkilenmemiştir (FSEK 81). FSEK 81'in kendi hükümleri de ayrıca Anayasa Mahkemesi denetiminden geçmiştir; o sayfada ele alınmıştır.

Önce hangi hükme dayanıldığına bakın. Bir idari para cezası tutanağında "FSEK Ek 10" dayanağı görülüyorsa, ilk iş cezanın hangi cümleye dayandırıldığını saptamaktır. Sertifikasız faaliyet nedeniyle gerçek kişiye kesilen bir cezanın dayanağı iptal edilmiş cümledir.

Tarihi kontrol edin. İptal hükmü, Resmî Gazete'de yayımdan altı ay sonra yürürlüğe girmiştir. Karar 12 Aralık 2014 tarihinde yayımlanmıştır. Bu erteleme, Anayasa Mahkemesinin iptalden doğacak boşluğu kamu düzenini ihlal edici bulması nedeniyle kararlaştırılmıştır; yani erteleme süresi boyunca iptal edilen hüküm yürürlükte kalmıştır. Bu nedenle cezanın dayandığı fiilin tarihi belirleyicidir.

Kanunilik itirazını kurun. Yaptırımı kuran norm yürürlükte değilse, Kabahatler Kanunu m. 4/2 gereği idari para cezası verilemez. Bu, esasa ilişkin en güçlü itirazdır ve tek başına yeterlidir.

Başvuru yolunu ve süresini kaçırmayın. İdari para cezalarına karşı başvuru yolu ve süresi Kabahatler Kanunu hükümlerine tabidir; tutanakta gösterilen süre ve merci esas alınmalıdır. Süre kısa olduğundan, esasa ilişkin haklılık ne kadar güçlü olsa da süre geçirilmemesi önceliklidir.

Kararın kendisine dayanın. Anayasa Mahkemesi kararı gerekçesiyle birlikte yayımlanmıştır. Özellikle iki tespit dilekçede kullanılabilir: cezanın işletmelerin ekonomik büyüklüğü ve sınıfına göre kademelendirilmemiş olması ve cezanın esas telif ihlalinin değil sadece şekli sertifika eksikliğinin karşılığı olması.

Benzer yapıdaki hükümler için ders. Bu karar, FSEK sistemindeki sabit veya dar aralıklı idari yaptırımlar bakımından genel bir ölçüt koymaktadır: şekli bir yükümlülüğün ihlaline, işletme büyüklüğünden bağımsız yüksek bir taban ceza bağlanması hukuk devletinin adalet ve hakkaniyet gerekleriyle bağdaşmayabilir. Aynı mantık, Anayasa Mahkemesinin FSEK 81 hakkındaki denetiminde de izlenebilir (FSEK 81).

Yasama borcu hâlâ duruyor. Anayasa Mahkemesi altı aylık erteleme ile kanun koyucuya boşluğu doldurma imkânı tanımıştır. Maddenin bugünkü resmî metninde iptal edilen cümlenin yerine yeni bir düzenleme bulunmamaktadır; boşluk sürmektedir.